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Maître d’ouvrage, maître d’oeuvre et constructeur… Limites de leurs responsabilités respectives
Tout à chacun peut se retrouver, un jour ou l’autre, maître d’ouvrage. Il s’agit en effet des propriétaires de biens immobiliers, bâtis ou non, qui sollicitent l’intervention d’un professionnel du bâtiment pour la réalisation de travaux de construction. En revanche, devenir maître d’oeuvre requiert l’obtention d’un diplôme et de qualifications : il s’agit de la personne qui organise, supervise et coordonne les travaux de construction. Si les rôles sont ainsi facilement répartis, qu’en est-il des responsabilités et des missions de chacun ?
Le maître d’ouvrage qui fait intervenir un maître d’oeuvre pour la réalisation de son projet immobilier doit impérativement faire signer un contrat. A ce titre, la Cour de cassation a récemment rappelé qu’il incombe au maître d’oeuvre de rapporter la preuve de l’étendue des missions confiées par le maître d’ouvrage. Ainsi, en l’absence de contrat de mission signé, le maître d’oeuvre ne peut prétendre au paiement des actes réalisés, quand bien même la réalisation serait conforme aux usages professionnels et inscrite dans une relation d’affaire ancienne (Civ 3ème, arrêt n° 817 du 6 septembre 2018, 17-21.329).
Le maître d’oeuvre n’est pas indispensable à la réalisation de tous les ouvrages. Pour la construction d’une piscine, un propriétaire peut tout à fait conclure directement avec le constructeur. Dans ce cas, quelles sont les limites e la responsabilité de ce dernier?
Une fois l’ouvrage réalisé, il est courant que des réserves soient soulevées. Quelles sont alors les obligations du constructeur? Là encore l’actualité jurisprudentielle vient nous éclairer. Dans un arrêt du 6 septembre 2018 (Civ 3ème, n° 820, 17-21.155), le propriétaire d’un terrain a confié la réalisation d’une piscine à une société de construction. Une fois achevée, le maître d’ouvrage a réceptionné la piscine en émettant un certain nombre de réserves. Quels sont alors les recours contre le constructeur qui ne satisfait pas à la levée des réserves ? Au visa de l’article 1792-6 du code civil, la Cour rappelle que « le contrat d’entreprise prend fin à la réception de l’ouvrage, avec ou sans réserve ». Dès lors, le constructeur, en l’espèce la société tierce à qui la société de construction avait entre temps été cédée, n’était pas tenue de lever les réserves quand bien même elle aurait, à l’occasion de cette cession, continué d’honorer les contrats clients. C’est dans le cadre de la garantie de parfait achèvement que les réserves doivent être levées, non dans le cadre du contrat initial de construction.
Le droit de la construction fourmille de subtilités et nécessite un éclairage en amont des obligations de chacun des intervenants. N’attendez pas la survenance de difficultés pour consulter votre avocat, mieux vaut être bien conseillé en amont que de rester sur le pas d’une maison inachevée!
Le bluff des joueurs de poker n’atteint pas le fisc!
Les revenus tirés des jeux de poker sont imposables selon le Conseil d’Etat. En effet, dans sa décision du 21 juin 2018 (n°412124), il a rejeté le pourvoi introduit par un joueur de poker, le condamnant alors à payer une cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu ainsi que des pénalités et intérêts.
La Cour a estimé qu’ « un joueur peut parvenir, grâce à l’expérience, la compétence et l’analyse de la psychologie de ses adversaires, à maîtriser le caractère aléatoire du résultat et à accroître de façon sensible sa probabilité de percevoir des gains importants » de sorte que le jeu, quand bien même qualifié de « jeu de hasard », est considérée comme une activité lucrative dont les revenus sont assimilés à des bénéfices non commerciaux au sens des dispositions de l’article 92 du code général des impôts.
Le caractère habituel de la pratique et les revenus conséquent que l’on en tire sont autant d’indices permettant une qualification des gains en revenus imposables. En l’espèce, le demandeur exerçait exclusivement cette activité et en tirait des revenus plus que confortables!
Que les joueurs habitués du poker en prenne bonne note : si vos gains sont substantiels et votre activités régulière, attendez-vous à être imposé au titre de l’impôt sur le revenu.
Le bail commercial et ses subtilités
Le bail commercial est un incontournable du monde des affaires. Il se négocie souvent à prix d’or selon la localisation du local et l’on a tendance à s’arrêter aux conditions de vie du contrat lors des négociations (loyer, modalités de révision du loyer, partage des charges…). Pourtant, il est des clauses qui devraient être davantage regardées et négociées dès la conclusion du bail. Je pense notamment aux conditions de sous-location, de résiliation et de jouissance du bien.
Les conditions de sous-location
Par principe, la sous-location d’un bail commercial est interdite dans les contrats de bail. Cela tient au fait que le contrat est nécessairement intuitu personae et a une destination limitée (activité exploitée). Le propriétaire doit savoir qui occupe ses locaux et quelle activité y est exploitée.
Cependant, il pourrait arriver que le locataire cesse l’exploitation de son fonds et se retrouve engagé à payer d’importants loyers, pendant plusieurs années, sans les ressources adéquates.
Dans ce cas, il serait préférable, tant pour le propriétaire que pour le locataire, de prévoir, dès la conclusion du contrat, une possibilité de sous-location avec, par exemple, agrément du propriétaire, délimitation du type d’activité exploitable, conditions de loyers et de responsabilités réciproques.
Actuellement la sous-location n’est possible qu’après accord expresse du bailleur (à demander par lettre RAR), accompagné d’un formalisme et de délais contraignants. Cette solution est peu propice à la rapidité et la réactivité dont doivent faire preuve les entrepreneurs d’aujourd’hui.
Locataires, bailleurs, pensez à ce plan B dès la négociation de votre contrat!
L’indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement dépourvu de motif ou pour motif équivoque
Cette indemnité est due lorsque la résiliation est initiée par le propriétaire, suite au refus de renouvellement du bail dépourvu de motif légitime.
A ce titre, La Cour de cassation a rappelé, dans son arrêt du 28 juin 2018 (n°17-18.756), qu’ « un congé délivré sans motif ou pour motifs équivoques par le bailleur produit néanmoins ses effets et met fin au bail commercial, dès lors que le bailleur est en toujours en droit de refuser le renouvellement du bail à la condition de payer une indemnité d’éviction (3e Civ., 1er février 1995, pourvoi n° 93-14.808, Bull. 1995, III, n° 35 ; 3e Civ., 28 octobre 2009, pourvois n° 07-18.520 et 08-16.135, Bull. 2009, III, n° 234) ; que la nullité de ce congé prévue par l’article L. 145-9 du code de commerce est une nullité relative qui ne peut être soulevée que par le preneur ; que celui-ci peut soit renoncer à la nullité du congé en sollicitant une indemnité d’éviction et en se maintenant dans les lieux en l’attente de son paiement en application de l’article L. 145-28 du même code, soit s’en prévaloir en optant pour la poursuite du bail ; que, par suite, la circonstance que le preneur reste ou non dans les lieux est sans incidence sur les effets du congé irrégulier« .
Les limites de l’offre de vente d’un local commercial au locataire
L’article L 145-46-1 du code du commerce oblige le bailleur, désireux de céder son local commercial, d’en informer le locataire en précisant le prix et les conditions de la vente envisagée. L’acceptation de l’offre par le locataire vaut vente.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 juin 2018 (n°17-14.605), est venue préciser que le prix proposé au locataire ne doit pas comprendre les frais d’agence qui auraient été répercutés sur le prix de vente proposé à un tiers.
Cette solution semble justifiée : le locataire doit être informé de la vente, sans que le veneur n’ait à passer par l’intermédiaire d’un agent immobilier, c’est une obligation légale. Dès lors, le locataire n’a pas à supporter les frais de recherche d’un acquéreur que le vendeur engagerait s’il devait trouver un tiers acquéreur!
Une application restreinte de l’article L145-46-1 du code de commerce
Cet article, précédemment cité, ne s’applique pas, selon la Cour de cassation (Com, 17 mai 2018, 17-16.113), lorsque le local commercial fait partie d’un ensemble plus vaste d’immeubles et de terrains, constituant l’actif d’une SCI mise en liquidation et que cet ensemble fait l’objet d’une vente aux enchères publiques.
Autrement dit, l’article L154-46-1 du code de commerce, d’ordre public, ne s’applique que lorsque la vente porte exclusivement sur le bien loué, non sur un ensemble plus vaste de biens immobiliers comprenant le bien objet du bail commercial.
L’actualité juridique est pleine de subtilités qui doivent alerter bailleurs et preneurs, dès la conclusion de leur contrat, au risque, à défaut, de créer des contentieux longs et coûteux!
Les méandres du cautionnement
L’une des conditions récurrentes pour l’obtention d’un prêt professionnel est d’avoir une caution. Le plupart du temps, il s’agit d’un associé, personne physique, qui s’engage sur ses fonds propres pour cautionner le prêt souscrit par sa société. Ces derniers temps, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion d’apporter diverses précisions quant à l’engagement de la caution d’une part, quant au terme du contrat de cautionnement d’autre part. Autant de sujets sur lesquels les entrepreneurs doivent porter une attention particulière avant de s’engager en tant que caution.
La prise en compte du régime matrimonial de la caution
La caution mariée sous le régime de la communauté des biens engage non seulement ses revenus propres, mais également le patrimoine et les revenus de son conjoint si ce dernier a donné son consentement expresse au sens de l’article 1415 du code civil. L’ensemble des ressources du couple sont pris en considération pour évaluer l’engagement de la caution.
Telle a été la décision de la Cour de cassation le 6 juin 2018 (Com, n° 16-26.182) : « la disproportion manifeste de l’engagement de la caution commune en biens s’apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu’il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que devaient être pris en considération tant les biens propres et les revenus de M. X… que les biens communs, incluant les revenus de son épouse ».
A contrario, l’engagement de la caution mariée sous le régime de la séparation des biens s’entend des seules biens et revenus (Com, 24 mai 2018, n° 16-23.036).
Les ressources appréciées pour l’engagement de la caution sont celles disponibles le jour de la signature du contrat de caution
Dans un arrêt du 28 février 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venu précisé la date d’appréciation des ressources disponibles pour l’évaluation de l’engagement de la caution: il s’agit du jour de la souscription de la caution (Com, n°16-24.841). en l’espèce, la banque s’était fondé sur les ressources déclarées par la caution 11 mois avant la date de souscription du nouveau contrat de prêt.
Le terme de la caution doit être précis
Dans un contrat de cautionnement à durée déterminée, la date d’échéance du contrat doit être précise, elle ne peut s’entendre d’une « date convenue entre les parties » (Com, 13 décembre 2017, n°15-24.294).
Les contentieux en matière de cautionnement foisonnent, les entrepreneurs doivent donc se montrer extrêmement prudents lors de la souscription d’un prêt professionnel pour lequel ils se portent personnellement caution. Il est fortement conseillé de s’entourer de professionnels, avocats ou experts-comptables, lors des démarches effectuées auprès des banques : réalisation de business plan en amont, de prévisionnels comptables puis relecture du contrat proposé.
L’importance des déclarations d’affectation par les entrepreneurs individuels
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 7 février 2018, a rappelé l’importance, pour l’entrepreneur individuel, de déclarer l’exhaustivité du patrimoine professionnel affecté à son activité, en nature, qualité, quantité et en valeur.
En l’espèce, une déclaration a été faite par l’entrepreneur, sans qu’aucun bien particulier ne soit énuméré. L’affectation de fait, même en comptabilité, ne suffit pas à protéger le patrimoine personnel de l’entrepreneur utilisé pour l’exercice de l’activité professionnelle. En effet, en cas de difficulté économique, le liquidateur est en droit de prononcer la réunion des patrimoines privé et professionnel pour apurer le passif.
La déclaration d’affectation doit se faire dès la déclaration d’activité.
Réf: chambre commerciale, 7 février 2018, n°16-24.481
Obligation de concordance entre les résolution soumises au vote et les résolutions votées
Une fois par an minimum, les associés doivent se réunir en assemblée générale ordinaire pour, entre autres, l’approbation des comptes, l’approbation des conventions règlementées ou encore la nomination de commissaires aux comptes. Cette assemblée générale ordinaire doit intervenir au plus tard dans les 6 mois de la clôture de l’exercice comptable. 15 jours auparavant, le président ou le gérant de la Société adresse aux associés un projet de résolutions, constitutif de l’ordre du jour de l’assemblée générale. Les résolutions, ainsi portées à la connaissance des participants à l’assemblée générale, sont ensuite soumises au vote des associés.
C’est à ce titre que, le 14 février 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt intéressant, au visa des articles L223-27 et R223-20 du code de commerce. Elle précise, en effet, qu’un projet de résolution de nomination d’un commissaire aux comptes doit être identique à la résolution soumise au vote des associés lors de l’assemblée générale, sous peine d’irrégularité de la délibération de l’assemblée. Le commissaire aux comptes proposé lors de la convocation des associés doit être le même que celui inscrit dans la résolution soumise au vote à l’assemblée générale.
Dans la pratique, si les associés votent contre la nomination du commissaire aux comptes proposé dans les projets de résolution (transmis avec les convocations), la mention, le jour du vote, d’un nouveau commissaire aux comptes, sur le procès-verbal de l’assemblée générale, est irrégulière. Il faut convoquer, à une date ultérieure, l’assemblée générale et proposer une résolution mentionnant le nouveau commissaire aux comptes.
Rien ne vaut une bonne communication entre associés!
Réf: Chambre commerciale de la Cour de Cassation, 14 février 2018, n°15-16.525. Publié au bulletin
Retour sur le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises (PACTE)
Le gouvernement a déposé le 19 juin 2018, à l’assemblée nationale, un projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises. Ce projet est très éclectique, il touche à la fois aux formalités légales, à l’épargne retraite, au financement participatif, ou encore à la gouvernance de certaines sociétés dans lesquelles l’Etat détient une part de capital. Je vous propose de revenir sur certains points qui auront un impact sur le quotidien de votre société.
Un guichet unique électronique pour l’accomplissement de formalités
Aujourd’hui il existe environ 1400 centres de formalité des entreprises qui se chargent des formalités d’immatriculation, de modification et de radiation des entreprises. Ils se répartissent entre les chambres de commerce et de l’industrie, les chambres des métiers et l’URSSAF pour les professions libérales. L’idée du projet de loi est la création d’un registre unique électronique pour l’accomplissement des formalités telles que l’immatriculation, le changement d’objet social, le transfert de siège, ou encore l’augmentation de capital ou la dissolution de votre société. Ainsi, peu importera le ressort géographique du CFE auprès duquel vous êtes rattaché. Vos démarches seront donc plus rapides et plus simples!
Un registre général
Un registre général permettra de recenser sur l’ensemble du territoire les informations sur les entreprises. Aujourd’hui les informations visées sont consultables, gratuitement pour certaines, notamment sur les sites Internet infogreffe et société.com.
La publicité des annonces légales
Le projet de loi prévoit d’ouvrir le marché des annonces légales à la presse en ligne et d’uniformiser les tarifs de publication.
Suppression du stage de préparation pour les artisans
Actuellement tout artisan qui crée son entreprise doit au préalable suivre un stage d’une durée de 30 à 35 heures dans le but d’être sensibiliser à la gestion des affaires. Le projet de loi tend à supprimer ce stage, celui-ci s’avère en effet souvent lacunaire et superficiel compte tenu des enjeux de l’entreprenariat et en particuliers pour les artisans expérimentés.
Encadrement de la durée des soldes
De 6 semaines elle pourrait passer à une période de 3 à 6 semaines, selon arrêté ministériel.
Relèvement des seuils de certification légale des comptes
Le recours à un commissaire aux comptes pour la certification légale de vos comptes ne sera obligatoire que lorsque 2 des 3 seuils suivants seront atteints : 4M€ de bilan, 8 M€de chiffre d’affaires et 50 salariés.
Suppression d’un compte bancaire dédié pour les micro-entrepreneurs
S’ils réalisent moins de 5000 euros pendant 2 années consécutives, les micro-entrepreneurs ne seront plus tenus de contracter un compte bancaire professionnel dédié. Je vous rappelle qu’actuellement ce compte dédié est obligatoire mais non sanctionné!
De nombreuses autres mesures seront applicables selon la taille de votre société et votre secteur d’activité. Soyez attentifs!
Les permanences de garde à vue sur le barreau d’Alès
Je participe aux « permanences garde à vue » depuis le début de mon activité. Lorsque j’en parle autour de moi, je me rend compte cette mesure est peu connue : certains s’imaginent dans une série américaine où les suspects sont interrogés derrière un miroir/écran, éblouis par une lampe format XXL, d’autres minimisent cette mesure en la ramenant à une simple audition de courtoisie… Je reviens donc sur cette procédure particulière.
Il s’agit d’une mesure de contrainte organisée principalement par les articles 62-2 et suivants du code de procédure pénale. Elle n’est applicable qu’à l’encontre d’une personne soupçonnée d’avoir commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement. Autrement dit, les contraventions ne peuvent donner lieu à garde à vue et vous ne pourrez pas être placé en garde à vue pour un « simple » excès de vitesse.
La personne ainsi interpellée ou convoquée par un officier de police judiciaire reste à la disposition des enquêteurs pendant une période pouvant aller jusqu’à 24h, renouvelable une fois sur décision du Procureur de la République. Concrètement, la personne gardée à vue est soumise à une ou plusieurs auditions au cours desquelles les enquêteurs tentent de recueillir des indices complémentaires sur l’infraction visée. Entre deux auditions, la personne gardée à vue est maintenue en cellule. Il ne s’agit donc pas d’une simple visite de courtoisie!
Les suspects bénéficient de droits prévus aux articles 63-1 et suivants du code de procédure pénale. Notamment, ils ont le droit d’être assisté par un avocat. Un avocat de leur choix est alors contacté ou, si à défaut, un avocat est désigné par le bâtonnier et doit se rendre auprès du gardé à vue dans les 2h qui suivent l’appel. Dès son arrivée, l’avocat s’entretient pendant 30 minutes avec le gardé à vue. Durant cet entretien, le gardé à vue peut poser toutes questions qu’il juge utiles sur le déroulé de la mesure.
Pendant les auditions, l’avocat est présent mais ne peut s’exprimer que lorsqu’il estime que les droits de son client ne sont pas respectés. Ils peut formuler des observations à l’issue de chaque audition et s’assure de la correcte retranscription des propos de son client sur le procès-verbal d’audition.
Un même avocat est appelé à assister son client tout au long de la mesure de garde à vue, qu’elle soit ou non prolongée.
Son travail n’est donc pas, à ce stade, la défense des intérêts du suspect, mais bien la défense de ses droits. Si cette démarche peut sembler évidente de nos jour, il n’est pas sans rappeler que la présence d’un avocat au cours des gardes à vue n’est prévue que depuis la loi du 14 avril 2011, après la condamnation de la France par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans un arrêt Brusco c/ France du 14 octobre 2010.
La présence de l’avocat n’est pas obligatoire mais garanti le respect des droits procéduraux et permet l’application d’une justice équitable.